군형법 제92조의 6(추행). “제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(군무원, 군적을 가진 학생, 생도, 후보생, 소집되어 복무하는 예비역, 보충역, 2국민역인 국민)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.” 

군형법은 군인의 죄목을 규정하고, 죄를 지은 군인에 대해서 형벌을 규정한 것이다. 15장은 “강간과 추행의 죄”로, 92조 8항까지 규정하고 있다. 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 미수범, 추행(항문성교를 명시함), 강간 등 상해, 치사, 강간 등 살인 치사로 8항으로 구성하고 있다. 

그런데 헌법재판소에 위헌 신청을 한 것은 군형법 92조 6항을 지목했다. 2016년 7월 28일에 군형법 92조 6항은 5(합헌):4(위헌)로 합헌 결정을 받았다. 

헌법재판소는 군형법 92조에 대해서 2002년 재판관 6대2로 합헌을, 2011년 5대4 의견으로 모두 합헌 결정을 내렸다. 2016년에 5:4로 합헌 결정을 내렸다. 당시 9명의 재판관 중, 합헌을 결정한 5명의 재판관은 박한철, 이정미, 김창종, 안창호, 서기석이고, 위헌을 결정한 재판관은 김이수, 이진성, 강일원, 조용호이다. 당시 반대한 재판관들의 의견은 자기의사결정적을 법으로 제한하는 불가피성을 인정하면서, 군대에서 동성간 성적 교섭 행위가 발생할 가능성이 현저하게 높다고 판결 이유를 설명했다. 

미국 군대는 2003년 6:3의 의견으로 ‘소더미법’이란 동성애 처벌법이 사라졌다. 유엔은 한국 정부에 동성애에 해당하는 법을 폐지할 것을 요구한다고 한다. 

2016년 합헌이 결정될 때 위헌 판결은 시간문제라는 인식이 있었다. 한계레신문은 “유엔에 귀 닫은 헌재 “군대 동성간 성행위 방치하면 전투력에 위해””(2016.08.01.)라고 보도했다. 

우리 사회에서 인권의 아이콘이 ‘성소수자 권익’로 부상하고 있다. 서구 사회에서 동성애는 보편화된 것 같다. 아일랜드 수상이 동성애자이다. 2015년 미국 대통령 오마바는 동성 혼인이 합법화될 때 백악관에 야간조명을 무지개로 비취며 축하했다. 거의 모든 서구 사회는 동성애를 법으로 일반화시켰다. 그리고 성적지향은 더 확대되고 있다. 수간(獸姦), 근친상간(近親相姦), 소아성애(小兒性愛, pedophilia: 아직까지는 증(症)이라고 한다) 등 모든 특수성적지향을 합한다면 그 숫자는 소수자의 범위를 넘어설지 모른다. 그리고 소수자 보호는 개체가 감소할 때에 필요한 것인데, 성소수자 개체는 증가하고 있다. 그리고 성소수자들은 자기 의사를 매우 명료하게 표현할 수 있는 지식인들이 많다. 그런데 그들이 왜 ‘권익법’이란 보호 및 형벌체계로 보호받아야 하는지 이해하기 쉽지 않다. 

우리사회가 자기성적결정권을 인정하려고 한다. 트랜스젠더 등 다양한 성적결정권을 자기에게 둔다. 자기의 성을 자기가 결정하는 것을 어떻게 하겠는가? 그러나 그 과정에 타인에게 피해를 주는 것이라면 재고해야 할 것이다. 트랜스젠더의 한 예를 들자면 많은 비용 문제가 있고, 호르몬제를 투약 받아야 한다. 자기결정권으로만 되지 않고 반드시 외부의 도움과 약물 지원이 있어야 하는 것이다. 그리고 성전환수술 후에 원상복구가 불가능하다. 전환 후에는 자기의사결정권은 상실된다. 그런 자기결정권이 자유로운 자기 결정권이라고 볼 수 있겠는가? 

성소수자의 인권이 보호받아야 하는 것이 아니다. 인간의 인권이 보호받아야 한다. 장애인의 인권에서 가장 중요한 것은 ‘인간 인권’이지 ‘장애인을 위한 인권’이 아니다. 성소수자들은 사회적으로 우월한 지위가 많다. 군대 내 동성애 문제도 우월한 지위를 이용한 남용이 염려되는 것이다. 성적자기결정권까지 법으로 제약할 수 없다. 그러나 군대라는 특별한 집단에서 우월한 지위는 그 자체가 위엄이고 위협이다. 

미국 군대가 허용했다고 한다. 미군 병영 문화와 대한민국 병영 문화를 비교할 수 있을지 궁금하다. 군형법 92조 6항은 매우 민감한 부분이다. 핵심적인 부분이 아니다. 민감한 부분을 건드려서 핵심 부분을 공략하려는 계획으로 생각된다. 결국 우리 사회 전반에 동성애차별금지법을 정착시킬 수 있는 단초가 있다고 볼 수 있다. 군형법 92조 6항은 ‘자기의사결정권 존중’이라는 매우 합리적인 설득력이 있다. 그러나 우리나라 군대는 병역의무를 규정해서 강제력으로 모집한 집단이다. 군형법 92조 6항 위헌 주장 이전에 ‘병역의무’에서 ‘자기의사결정권’을 존중하라는 위헌 소송이 먼저 되어야 할 것이다. 자기의사결정권을 강제하고 소집한 집단에서 자기의사결정권을 존중해야 한다는 주장에 모순이 있다.